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《美国外国投资委员会国家安全审查指南》

来源 : 未知 发布时间 : 2015-10-12 22:16 点击 :
 美国外国投资委员会国家安全审查指南                        
(财政部于2008年12月8日颁布, 联邦纪事第73卷, 第236号) 
                 译者:张力行﹑黎军              
一﹑指南的立法要求
《2007年外国投资与国家安全法》(以下简称“FINSA”)对《1950年国防生产法》第721节(以下简称“721节”)(美国联邦法规汇编,第50卷,第2170页)做了修订。 根据第721节(b) (2) (E)的要求,美国财政部作为美国外国投资委员会(以下简称“CFIUS”)的主席,须就CFIUS审查过的和引起国家安全考虑的交易类型颁布如下《国家安全审查指南》。1
本指南将从如下三个部分,对CFIUS的外资审查程序的目的和性质做一个概述。但是, 本指南不应为任何人设立或赋予任何权利,也应不对美国政府构成约束。
如有任何问题, 可以同美国商务部的官员联络, 联络方式如下:
Nova Daly,副助理部长
电话:(202)622-2752 电邮:Nova.Daly@do.treas.gov
Welby Leama,高级顾问
电话:(202)622-0099 电邮: Welby.Leaman@do.treas.gov.
地址:美国财政部,宾夕法尼亚大道1500号, NW., 华盛顿特区,邮编:20220
CFIUS审查程序的目的和性质
1. CFIUS审查程序的目的
欢迎外国投资是美国的一项长期承诺。 2007年5月,布什总统所作的有关开放型经济的声明重申了这一承诺,指出“我们的繁荣和安全是建立在开放经济的基础之上的”。而CFIUS则是在这一开放投资政策的前提下履行其职责的。在FINSA序言中,国会也指出,该法的目的是“为了确保国家安全,同时促进外国投资,创造和维护就业,以及对可能影响国家安全的外资审查程序进行改革”。
管辖CFIUS审查程序的规则载于:第721节;11858号行政命令(2008年1月23日13456号行政命令对此进行了修订);以及《实施条例》(美国联邦法规汇编,第31卷,第800部分),该条例经修订后于2008年11月21日作为《最后规则》载于(联邦纪事,第73卷,第70702页)(以下简称“实施条例”)。上述规定建立了CFIUS,并授权总统和CFIUS有权审查“任何1988年8月23日后提出或待定的,可能导致美国企业被外国人控制的交易”。2 CFIUS进行国家安全审查的目的,是为了识别和消除因涵盖交易而产生的国家安全风险,并在《实施条例》§800.506(b)所述的情况下,请求总统决定是否暂停或禁止某项涵盖交易或采取其他行动。
2. CFIUS审查程序的性质
(1) CFIUS的审查仅限于国家安全考虑
CFIUS只关注因涵盖交易引起的纯粹的国家安全问题,而不涉及其他的国家利益。如下所述,在CFIUS或总统对某项涵盖交易采取行动时,须将焦点局限于国家安全范围。
第721节要求CFIUS在30天的期限内完成对交易的审查,且CFIUS对绝大多数交易的审查都会在30天的审查期内结束。只有在很少的情况下,CFIUS会在审查期之后进行立案调查,且调查必须在45天期限内完成。CFIUS仅因如下情况进行立案调查:(1)CFIUS或其成员认为,该交易可能对美国的国家安全构成威胁,且威胁未能得到缓解;(2)由财政部指定的牵头机构建议,且CFIUS同意进行调查的交易;(3)外国政府控制的交易;或(4)可能导致美国的或美国境内的关键基础设施被外资控制的交易,且CFIUS认为该交易可能威胁国家安全,但威胁未能得到缓解。对于(3)和(4)项所述的交易,如果财政部和其指定的牵头机构的副部长级或以上级别的官员确定交易不会危害美国的国家安全,CFIUS 可不立案调查。3
如果CFIUS认定涵盖交易不存在悬而未决的国家安全忧虑,CFIUS可根据第721节结案。CFIUS结案后,应将认证后的结案报告提交国会。CFIUS有权签署缓解协议或设定限制性条件,并予以执行,以减轻涵盖交易带来的任何国家安全风险。第721节和11858号行政命令包含了CFIUS行使上述权力的重要条件。首先,在CFIUS签署风险缓解协议或设定限制性条件前,必须有正当理由的书面分析报告,认定涵盖交易构成了国家安全风险,且准备分析报告的CFIUS成员须确认,采取风险缓解措施是合理、必要的。 CFIUS须对风险缓解措施的适当性予以认可,并须批准其成员建议的风险缓解措施。其次,如果第721节以外的其他法律未能适当地排除国家安全风险, CFIUS可以采取风险缓解措施予以排除。这些其他法律包括《国际武器贸易条例》(“ITAR”)﹑《出口管理条例》(“EAR”)和《国家工业安全计划操作手册》(“NISPOM”)。因此,如果《国家工业安全计划操作手册》的规定提供了足够的权力排除如下情况带来的风险,例如, 外国政府利用一家外国公司获取重要的美国国防系统的保密信息,那么,CFIUS则不必根据第721节自行采取风险缓解措施排除上述风险。4
只有总统有权暂停或禁止涵盖交易。根据11858号行政命令第6节(c), CFIUS可因如下情况将某项涵盖交易提交总统决定:(1) 如果CFIUS或其任何成员建议暂停或禁止某项涵盖交易;(2)如果CFIUS需要请求总统对交易做出决定。
总统根据第721节对涵盖交易行使暂停或禁止权时,必须认定:(1)有可信的证据证明,行使控制权的外国利益可能会采取危害国家安全的行动;(2)除第721节和《国际紧急经济权力法》外,其他的法律规定未能赋予其足够的和适当的权限以保护国家安全。
(2) CFIUS的审查程序采取自愿申报制度
CFIUS施行的自愿申报制度, 是为了让交易各方自行决定是否根据第721节的规定,通过自愿申报的方式请求CFIUS对交易进行审查。这使CFIUS有别于其他国家的外资审查制度,这些国家对超过一定金额或达到其他标准的交易实行强制审查制度。
为确保交易各方在选择自愿申报时, 向CFIUS提供敏感信息和专有商业信息, 所提供的信息应受到保护。根据第721节(c)的规定,CFIUS不得将交易方根据第721节向其提供的信息向公众披露,依法律程序要求披露的除外。这包括申报人的身份文件、交易的详细信息,以及那些未正式提交CFIUS的有关交易的信息。
由于CFIUS仅关注国家安全问题,因此,在决定是否就一项交易向CFIUS提交自愿申报时,交易各方不妨考虑一下他们的交易是否会引起国家安全方面的考虑。向CFIUS申报的,并根据第721节认定不存在悬而未决的国家安全忧虑而予以批准的涵盖交易,将具备《实施条例》§800.601和11858号行政命令第7节(f)规定的“安全港”资格。因此,根据安全港条款, 以及与CFIUS签订缓解协议或由CFIUS设定限制性条件的交易可以继续进行,且不存在日后依第721节导致交易被暂停或禁止的可能性。未经CFIUS审查和批准的涵盖交易不具备安全港的资格,且只要CFIUS认为交易存在国家安全考虑的问题,即使交易已经完成,CFIUS仍有权对交易进行审查。
国家安全考虑
1. 国家安全风险分析的过程
第721节要求CFIUS审查对“美国国家安全构成影响的”涵盖交易,但并未就“国家安全”作出定义,而只是说该术语包含与国土安全有关的问题。但是,第721节提供了影响国家安全因素的说明性清单,供CFIUS和总统在判断交易是否构成国家安全风险时考虑。
CFIUS在审查涵盖交易时,将考虑第721节中所列的和其他所有有关涵盖交易的国家安全因素,并根据这些因素判断是否存在国家安全方面的考虑(即构成潜在的国家安全影响的事实和情况),以评估交易是否构成国家安全风险(即外国人是否通过交易对美国企业行使控制权,从而可能采取危害美国国家安全的行动)。在分析是否存在国家安全风险时,CFIUS需要评估外国人是否有能力或有意图对国家安全造成危害(即是否存在威胁性),以及美国企业的性质或其与某个存在弱点或缺陷的系统、实体或结构之间的关系,从而使美国国家安全容易受到威胁(即是否存在脆弱性)。国家安全风险是威胁性和脆弱性之间相互作用的关系,以及这种相互关系对美国国家安全造成的潜在后果。国家安全风险的评估是基于交易方所提供的信息,以及公共信息和来自政府部门的信息做出的,其他信息还包括根据第721节的要求,由国家情报总监在CFIUS接受交易申报后21天内提供的机密的国家安全威胁评估报告。
 2. 法定的国家安全因素
第721节(f)列举了以下因素, 供CFIUS和总统在判断某项涵盖交易是否构成国家安全风险时考虑:
Ÿ   交易对满足预计的国防需求所需的国内生产构成潜在影响;
Ÿ   交易对满足国防需求所需的国内工业产能(包括人力资源、产品、技术,以及其他供给和服务)构成潜在影响;
Ÿ   国内工商业活动受控于外国人对满足国家安全要求的产能构成潜在影响;
Ÿ   交易对国家安全领域美国科技的国际领先地位构成潜在影响;
Ÿ   交易对美国关键技术构成潜在国家安全影响;
Ÿ   交易对美国在能源﹑其它重要资源和原材料需求的长期预测构成潜在影响;
Ÿ   交易对美国关键基础设施(包括实体的关键基础设施,如重要的能源资产)构成潜在国家安全影响;
Ÿ   交易导致军用物资﹑设备或技术出售给那些可能与恐怖主义﹑导弹扩散﹑生化或核武扩散有关的国家, 以及对地区安全造成军事威胁的国家构成潜在影响;
Ÿ   交易可能导致军事用途技术的转运或转移,包括有关国家的出口管制;
Ÿ   交易是否导致美国企业被外国政府或外国政府控制的或代表外国政府的实体所控制;
Ÿ   有关外国在履行防扩散管制和与美国在反恐方面合作的记录。
第721节还规定,CFIUS在判断交易是否构成国家安全风险时,还可考虑任何其他认为适当的因素。
CFIUS审查过的和引起国家安全考虑的交易类型
如前所述, CFIUS需要针对每一项交易的具体事实和情况进行分析,以确定交易会引起什么样的国家安全考虑。虽然本节提供的指南是对CFIUS在FINSA制定前后,审查有关外资的涵盖交易的经验总结,但它只是说明性的,而不是对CFIUS识别和分析所有的国家安全考虑的问题做出描述。因此,本节并不对所有引起国家安全考虑的涵盖交易的类型提供全面的指南。
此外,某项引起国家安全考虑的交易事实,并不意味着CFIUS一定会认定该交易构成国家安全风险。本指南并不是为了界定构成国家安全风险的交易类型,而且也不应用于此目的。此外,本指南也不应被解释为,美国政府鼓励或不鼓励本节所述的某种交易类型。
CFIUS审查过的和引起国家安全考虑的交易通常涉及如下一种或两种情况(1)外国人取得控制权的美国企业的性质;(2)取得美国企业控制权的外国人的性质。同样,这并不意味着符合上述任何一个情况或同时符合上述两种情况的交易就一定会被CFIUS认定为存在国家安全风险,而只意味着CFIUS会考虑与国家安全有关的交易的所有事实和情况。
1.      外国人取得控制权的美国企业的性质引起国家安全考虑的交易
本节所述的CFIUS审查过的和引起国家安全考虑的涵盖交易,是指涉及美国企业提供的产品或服务,直接或间接地影响美国国家安全的交易。如上所述,CFIUS的重点是识别和消除涵盖交易给国家安全带来的风险,无论交易方来自何行业。因此,CFIUS的关注点并不限于某个或若干行业。自CFIUS成立以来,CFIUS审查过的自愿申报交易涉及美国广泛的经济领域。下述提及的,CFIUS审查过的和引起国家安全考虑的涵盖交易仅仅是说明性的。
CFIUS审查过的和引起国家安全考虑的大量涵盖交易, 涉及被外国人控制的美国企业作为总承包商或分包商,或总承包商的供货商向美国的政府机构以及州和地方政府提供产品和服务,包括但不限于单一来源的安排。有的交易涉及接触国防、安全和国家安全执法部门,以及武器和弹药制造、航空航天、雷达系统等行业保密信息的美国企业。另外,还包括那些为具有国家安全功能的美国政府机构提供广泛应用的产品和服务的美国企业。这类产品和服务涉及信息技术(咨询、硬件或软件)、电信、能源、自然资源、工业产品,以及一系列影响美国政府机构与国家安全相关的功能或容易造成阴谋破坏或被监视的产品和服务。
CFIUS还审查过大量因美国企业的性质,而引起国家安全考虑的涵盖交易。在这种情况下,美国企业所从事的运营或生产,或提供的产品或服务的安全性可能会影响美国的国家安全。例如,某些交易涉及在能源领域价值链不同阶段运作的美国企业,例如:自然资源的开采、运输(如管道),并将资源转化成电力向美国政府和民用客户提供。某些交易则涉及影响国家交通运输系统的美国企业,包括海运和港口码头业务, 以及航空维护、维修和检修等业务。某些交易则涉及明显地和直接地影响美国金融体系的美国企业, 此类交易作为一种引起国家安全考虑的涵盖交易, 在CFIUS审查过的交易中也占一定数量。
CFIUS审查过的一些涵盖交易因涉及美国的关键基础设施,包括重要的能源资产, 因而引起第721节所述的国家安全考虑。根据第721节的规定,涉及关键基础设施的交易将引起国家安全方面的考虑。5正如第721节所定义的,并在《实施条例》中进一步解释的,CFIUS将依个案情况决定交易是否涉及关键基础设施,这取决于交易所涉及的特定资产的重要性。
 CFIUS审查过的和引起国家安全考虑的大多数交易, 涉及美国企业生产的可能用于国防或危害美国国家安全的先进技术。许多美国企业从事既有商业用途又有军事用途的半导体和其他设备,或部件的设计和生产。有的则从事产品的生产或供应和服务,包括加密、数据保护、网络安全和网络入侵检测,他们可能与美国政府机构有合同关系或者没有合同关系。
通常,CFIUS审查过的和引起国家安全考虑的绝大多数涵盖交易, 涉及从事受美国出口管制的产品研发和生产,或涉及从事这类技术、产品和软件销售或服务的美国企业。
CFIUS须每年向国会提交一份符合第721节(m)要求的年度报告,包括有关CFIUS审查过的交易类型的进一步信息。报告的非保密文本可对外公开发布。
2.      取得美国企业控制权的外国人身份引起国家安全考虑的交易
(1)   概述
CFIUS所考虑的国家安全因素和第721节所列的国家安全因素中,还包括取得美国企业控制权的外国人的身份问题。例如,交易是否由一个外国政府控制,以及在这种情况下, 投资者所在国家在防扩散和其他国家有关安全方面的记录。CFIUS审查过这类引起国家安全考虑的涵盖交易,也审查过其他引起国家安全考虑的涵盖交易,例如:外国公司及其工作人员的过往记录或可能有意图危害美国国家安全的涵盖交易,包括取得美国企业控制权的外国人是否有计划终止美国企业和美国政府机构之间的与国家安全有关的产品和服务合同。
如前所述,引起国家安全考虑的交易事实本身并不一定意味着构成了国家安全风险。首先,风险不仅需要存在威胁性,而且还需要美国国家安全存在脆弱性。其次,除第721节外,其他法律的适用是否解决了CFIUS在考虑有关国家安全因素时所确定的国家安全问题。
(2)   外国政府控制的交易
某项涵盖交易是否构成“外国政府控制的交易”,是第721节所列的,供CFIUS考虑的国家安全因素之一。《实施条例》§800.214将外国政府控制的交易定义为“可能导致美国企业被外国政府或外国政府控制的或代表外国政府的个人所控制的交易”。外国政府控制的交易包括可能导致美国企业被外国政府机构、国有企业、政府养老基金和主权财富基金控制的交易。
虽然,外国政府控制是一项必须考虑的国家安全因素,但是,一个被外国政府控制的交易事实本身并不意味着构成国家安全风险。在审查外国政府控制的交易和所有其他涵盖交易时一样,CFIUS在评估外国人是否通过控制,从而有能力利用其控制的美国企业采取危害美国国家安全的行动和意图时,将考虑所有与美国国家安全有关的事实和情况。
在审查外国政府控制的交易时,CFIUS将考虑所有其他相关的事实和情况,其中包括投资者在做出投资决策时基于商业考虑的程度;投资者行使管理权和投资决策权时,独立于政府控制的程度,包括治理结构是否到位,以确保独立性;透明度和投资目的及目标;机构安排和投资者财务信息披露的程度;以及投资者遵守投资所在国的监管和履行披露要求的程度。
CFIUS审查过很多外国政府控制的交易,在确定不存在任何悬而未决的国家安全忧虑的情况下对交易予以批准。这类交易的事实和情况同前面所描述的可能有明显的不同。
(3)   特殊的企业重组中新的外国人取得美国企业控制权引起的国家安全考虑
公司重组通常涉及一个公司的结构调整,以实现某些法律、财务或其他业务的目的。只有在特殊的情况下,公司重组才会引起国家安全方面的考虑。即使是在一个新的外国人通过成为美国企业的中间母公司取得美国企业的控制权的情况下,只要企业的重组未改变美国企业作为最终母公司的话,一般不会引起国家安全考虑的问题。
企业重组是否构成引起国家安全考虑的涵盖交易是一个特殊的例子。CFIUS将考虑所有与国家安全有关的因素,包括第721节所列的有关交易导致一个新的外国人取得美国企业控制权的情况。在一个新的外国人取得美国企业控制权的企业重组案例中,如果美国企业的所有权结构变化未引起有关的国家安全因素的变化的话,这种重组将不会引起国家安全的考虑。
如下例子将是一个可能引起国家安全考虑的特殊的公司重组情况:美国企业的控制权从一个外国人控制的A公司转让给了另一位外国人控制的B公司,这两间公司都是C公司的全资子公司。虽然C公司仍然是美国企业的最终母公司,但是作为新的中间控制实体的B公司在经营、政策和人事方面变化的事实和情况也会引起国家安全考虑,而这些事实和情况在以前A公司作为中间控制实体时从未出现过。
可能引起国家安全考虑的交易信息
CFIUS对申报交易的审查是一个密集的过程,涉及十几个美国政府机构、部门和办公室。CFIUS的审查期限为30天,除非发起随后的调查。因此,在提交自愿申报时,交易方应向CFIUS提交审查所需的信息,包括产品、服务和业务操作,以及交易本身的信息。
    最近修订的《实施条例》§800.402要求,交易方在提交的申报信息中应包括CFIUS通常为完成任何交易审查所需的信息。例如,与美国政府有关的合约列表、交易方生产或销售的产品、外籍人士在美国的商业计划,以及参与交易的当事方的情况。
    《实施条例》还要求交易方提供有关任何其他适用于国家安全的监管信息,例如,《国际武器贸易条例》(ITAR)﹑《出口管制条例》和(EAR)和《国家工业安全计划操作手册》(NISPOM)所要求的。由于有些机构的监管审查过程可能比CFIUS长,因此,受这些监管影响的交易方,不妨在依第721节向CFIUS提交自愿申报前先开始或完成上述审查程序。
    以CFIUS的经验,如果交易方自愿提供与交易有关的,但在§800.402中未列明的额外信息,那么审查的效率会大大提高。所需的信息清单会不断更新,可查看如下美国外国投资委员会的网站:(http://www.ustreas.gov/offices/international-affairs/cfius/)。这些信息包括:美国企业是否开发或提供网络系统、产品或服务(包括用于管理或支持日常业务流程和运营的系统,例如:企业资源计划、电子商务、电子邮件和数据库系统; 通讯或互联网系统;控制系统,主要用于监测、评估和控制敏感过程和实际功能的系统,例如:监控、数据采集、过程和分布式控制系统;用于安全﹑保安﹑支持和其他方面的专业系统,例如:防火、入侵检测、接触控制、人员移动、加热、通风和空调系统);有关美国业务是否从事自然资源和原材料的处理、生产或能源运输的信息;以及任何必要的监管审查信息和正在进行的交易信息或交易方与负有国家安全责任的其他美国政府机构存在未决事宜的信息。
如果审查申报的交易需要额外信息, CFIUS可要求交易方予以提供。根据《实施条例》§800.403(a)(3)的规定, 如果交易方未能在要求的三个工作日内提供额外信息或书面提出延期,且在CFIUS书面同意的延期内未提供的话, CFIUS有权驳回自愿申报。
结论
     CFIUS不会就某项涵盖交易是否引起国家安全考虑的问题出具咨询意见,而是根据《实施条例》§800.401的规定,对申报的特定的涵盖交易进行全面审查。本指南将有助于交易方决定是否应向CFIUS提交自愿申报。更多信息请查阅如下网站: http://www.ustreas.gov/offices/international-affairs/cfius/
注释:
1.          “国家安全考虑”(National security considerations)是指构成潜在国家安全影响的交易的事实和情况,为此,CFIUS需要进行分析,确定交易是否可能危害美国的国家安全,即是否构成“国家安全风险”(National security risk)。“国家安全忧虑”(National security concerns)一词在本文中是指CFIUS(或其任何成员)对交易是否构成国家安全风险存在疑虑或CFIUS(或其任何成员)确定存在国家安全风险,但未能将风险缓解的情况。
2.          “美国企业”(U.S. business)和“外国人”(Foreign person)的定义分别见《实施条例》§800.226和§800.216(美国联邦法规汇编,第31卷)。
3.             “外国政府控制的交易”和“关键基础设施”的定义分别见《实施条例》§800.214和§800.208(美国联邦法规汇编,第31卷)。
4.          另外,根据11858号行政命令第7节(c),CFIUS只有在特殊情况下,否则不会要求交易的当事方确认,并声明同意遵守CFIUS依现行法律行使的权限。
5.          如本文第二部分B. 1所述,第721节也对涉及“美国的或美国境内的关键基础设施”的涵盖交易的审查制定了特别的程序规则。
 
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